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132 Au moment de l’affirmation de la souveraineté britannique, la Couronne ne considérait pas l’Amérique du Nord comme res nullius. La jurisprudence de la Cour a d’ailleurs reconnu l’existence factuelle et juridique de l’occupation autochtone antérieure à l’affirmation de la souveraineté. Dans Calder c. Procureur général de la Colombie‑Britannique, [1973] R.C.S. 313, le juge Judson a écrit que « lorsque les colons sont arrivés, les Indiens étaient déjà là, ils étaient organisés en sociétés et occupaient les terres comme leurs ancêtres l’avaient fait depuis des siècles » (p. 328). Le juge Hall, dissident, a aussi conclu que les traditions juridiques aborigènes existaient avant l’affirmation de la souveraineté par la Couronne et a reconnu l’existence de notions aborigènes de propriété « propres à leur culture, et pouvant être énoncées en termes de common law » (p. 375).
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